Ekspertintervjuet

Henrik Bjørnebye er professor ved Nordisk institutt for sjørett, Avdeling for petroleums- og energirett, Universitetet i Oslo. Han er spesialist blant annet innen Energirett, EU-rett og EØS-rett, og har skrevet bøker og vitenskapelige artikler om temaene.

Norges deltakelse i EU-byrået ACER har vært en betent sak i en årrekke. Ettersom valgkampen har nærmet seg, har saken blusset opp igjen. Og når temperaturen stiger, synker ofte presisjonen. Jussprofessor Henrik Bjørnebye sier det er et gjennomgående problem i debatten om ACER at man ikke skiller tydeligere mellom nasjonal ressursforvaltning og regulering av kraftmarkedet:

• Grunnleggende ressursforvaltningsspørsmål avgjøres fremdeles av norske myndigheter. Det kan være hvilke energiressurser som skal utnyttes og hvorvidt det skal gis konsesjon til utbygging av kraftproduksjons- eller nettanlegg.
• Reguleringen av kraftmarkedet – altså markedet for omsetning av kraft – skjer i stadig større utstrekning på EU-nivå.

I praksis ser en ofte at temaene blandes sammen uten at det er grunnlag for det, mener Bjørnebye. Spørsmål om utbygging av utenlandskabler knyttes for eksempel til om man er for eller imot ACER. Selv om dette organet ikke har myndighet til å kreve eller nekte utbygging av slike kabler. Nettopp dette var gjenstand for faktasjekk på Faktisk.no tidligere i sommer: «Nei, ACER kan ikke pålegge oss å bygge strømkabler til utlandet».

Men slike faktafeil er ikke enestående i ACER-debatten. Vi har gått gjennom seks andre påstander fra leserinnlegg, nettsider og innlegg mot ACER og bedt Bjørnebye vurdere dem. Spørsmålet han stiller i retur, er om ACER-debatten ofte egentlig handler om noe helt annet enn ACER. Kanskje vi heller burde diskutere hvilke muligheter EUs klima- og energipolitikk gir for norsk energiforvaltning og næringsliv?

1. – ACER innebærer at EU kan ta kontroll over norske energiressurser og bestemme norsk energipolitikk

Henrik Bjørnebye: – Det er ikke riktig.

ACER er et EU-byrå som har til formål å bistå de nasjonale reguleringsmyndighetene for energi. Byråets oppgaver knytter seg til de saksområdene som ligger under de nasjonale reguleringsmyndighetenes ansvar. Disse nasjonale reguleringsmyndighetene, herunder RME i Norge, skal opptre uavhengig av øvrige myndigheter. De har i første rekke tilsynsoppgaver knyttet til overføring og omsetning av kraft.

RME har derimot ikke myndighet til å avgjøre mer grunnleggende ressursforvaltningsspørsmål. For eksempel spørsmål om utnytting av energiressurser og utbygging av nye produksjons- eller nettanlegg. Kompetansen til å innvilge slike konsesjoner ligger fremdeles hos den tradisjonelle forvaltningen. Det vil si NVE, Olje- og energidepartementet, og i noen tilfeller regjeringen. Verken RME eller ACER har myndighet i disse spørsmålene. Det er også verdt å merke seg at ACER bare har myndighet til å fatte bindende vedtak i saker som angår to eller flere nasjonale reguleringsmyndigheter.

2. ACER innebærer suverenitetsavståelse

Henrik Bjørnebye: – Dette er litt mer komplisert.

I den norske grunnlovsdebatten handler suverenitetsavståelse, eller myndighetsoverføring, om avståelse av myndighet til et internasjonalt organ til å fatte vedtak overfor norske rettssubjekter. Hvis for eksempel ESA gis myndighet til å fatte vedtak direkte overfor Statnett, Statkraft, BKK eller et annet norsk selskap, har vi avstått myndighet til et internasjonalt organ som ellers ville ligget til norske myndigheter.

Kort fortalt har Grunnloven vært praktisert slik at Stortinget kan gi tilslutning til lite inngripende myndighetsoverføring ved alminnelig flertall etter Grunnlovens paragraf 26 annet ledd. Overføring av internrettslig myndighet som er mer enn lite inngripende krever tre fjerdedels flertall etter Grunnlovens paragraf 115.

Spørsmålet om hva som utgjør mer enn lite inngripende myndighetsoverføring har dukket opp ved innlemmelse av EU-byråmodeller i EØS-avtalen på flere områder. EØS-innlemmelse av disse modellene er ofte krevende, i og med at det ikke er aktuelt å la representanter fra EFTA-statene delta fullt ut i EU-byråene. For ACER valgte man en topilar-modell, hvor ESA fatter vedtak overfor EFTA-statene på grunnlag av utkast fra ACER. I motsetning til systemet på EU-nivå, fatter ESA vedtak overfor RME og ikke direkte overfor nasjonale aktører.

<2°C: – Men hva gjør så RME?

– De må i neste omgang gjennomføre beslutningen nasjonalt ved å fatte enkeltvedtak overfor den aktuelle aktøren, i første rekke Statnett. Justisdepartementets lovavdeling anså likevel at det forelå visse elementer av myndighetsoverføring ved at ESA fatter myndighet overfor RME samtidig som RME ikke kan instrueres av norske myndigheter. Lovavdelingen konkluderte imidlertid med at denne myndighetsoverføringen var lite inngripende. Dermed kunne Stortinget gi tilslutning med alminnelig flertall etter Grunnlovens paragraf 26 annet ledd. Denne prosedyren ble fulgt av Stortinget.

– Men tilbake til ACER: Hvis RME blir pålagt av ACER å foreta seg noe, har de da et reelt valg, hvis det krasjer med norske interesser? Vil resultatet som regel bli at norske myndigheter bøyer av, for å redde samarbeidet? Blir det da litt suverenitetsavståelse likevel, selv om det formelt ikke er det?

– Her bør man kanskje først spørre om hvilke norske interesser som eventuelt kan komme i spill ved en ACER-beslutning. Som nevnt har ACER ingen myndighet til å overprøve nasjonale myndigheter i grunnleggende ressursforvaltningsspørsmål. Når det gjelder den videre utviklingen av EUs tekniske og detaljerte kraftmarkedsregler, er derimot spørsmålet om ACERs betydning høyst relevant. Her har man lagt opp til et reguleringsregime hvor de nasjonale reguleringsmyndighetene skal komme til enighet om en lang rekke svært detaljerte vilkår og metoder. Dersom de nasjonale reguleringsmyndighetene ikke kommer til enighet, fatter ACER den endelige beslutningen. Denne beslutningen krever to tredjedels flertall i ACERs regulatorstyre, som består av representanter fra alle EUs reguleringsmyndigheter. Dermed kan det tenkes at ACER fatter beslutninger som strider mot interessene til enkelte reguleringsmyndigheter. I praksis er det vanskelig å se for seg at ESA skulle fatte en avvikende beslutning i et slikt tilfelle. RME vil nok gjennomføre beslutningen nasjonalt.

Dermed vil de vilkårene og metodene ACER fastsetter, også bli gjennomført i Norge. Men selv om det kan tenkes å oppstå tilfeller hvor disse beslutningene også strider mot RMEs synspunkter, trenger ikke systemet å krasje med norske interesser. Norge har også noen klare fordeler av å delta i et velfungerende kraftmarked med like spilleregler, hvor man har mekanismer for å løse uenigheter mellom nasjonale reguleringsmyndigheter.

For egen del synes jeg ikke spørsmålet om suverenitetsavståelse gir den beste innfallsvinkelen til å diskutere de realpolitiske konsekvensene av EUs energimarkedsregler. Jeg mener at vi vil ha større nytte av å diskutere hvilke konkrete føringer dette legger for norsk energipolitikk. Ikke minst hvilke muligheter EUs energi- og klimaregler gir for videre utvikling av norsk energisektor.

3. Medlemskap i ACER betyr at strømprisene i Norge blir lik strømprisene der de er dyrest på kontinentet.

Henrik Bjørnebye: – Dette er ikke riktig.

Utjevning av kraftpriser forutsetter at det er tilstrekkelig med overføringskapasitet i kraftnettet mellom land. EU eller ACER har ikke myndighet til å pålegge noen å investere eller innvilge en konsesjon for utbygging. Norsk tilknytning til ACER via EØS-avtalen vil derfor ikke i seg selv føre til at norske strømpriser blir lik de dyreste prisene i Europa.

Norge har vært del av EUs indre marked siden EØS-avtalen trådte i kraft i 1994. Dette samarbeidet omfatter også det indre elektrisitetsmarkedet. Det er en målsetning at kraft skal kunne handles fritt over landegrensene på lik linje som andre varer. Hvis man nærmer seg dette målet vil det nok føre til større grad av prisutjevning. Men det spesielle med elektrisitet er at det alltid vil være begrenset overføringskapasitet. Både innad i og mellom land. Dermed vil man ha såkalte flaskehalser i systemet, som leder til ulike prisområder. Dette er vi også kjent med innad i Norge. Jeg tror ikke det er noen som ser for seg at man skal kunne få et felles, synkront kraftsystem uten flaskehalser med helt felles rammevilkår slik at kraftprisene i hele EU/EØS-området blir like.

<2°C: – Men vil det være mulig å delta i et europeisk strømmarked uten å delta i ACER?

– Det er vanskelig å se for seg. I så fall ville man vært del av et marked og underlagt de reglene som gjelder for markedet, men ikke vært tilknyttet det organet som fatter beslutninger når partene ikke kommer til enighet. Man ekskluderer på en måte dommeren. Det gir liten mening.

4. ACERs mål er mest mulig like strømpriser

Henrik Bjørnebye: – Dette er feil.

Ifølge den siste forordningen om etablering av ACER fra 2019, er byråets formål blant annet å bistå de nasjonale reguleringsmyndighetene, herunder som tvisteløser, å bidra til fastlegging av felles regulerings- og tilsynspraksis av høy kvalitet, og å bidra til en konsistent og effektiv anvendelse av EU-retten med henblikk på å nå EUs klima- og energimål. Jeg har ikke sett det uttalt noe sted at ACERs mål skal være å oppnå mest mulig like strømpriser. Det ville heller ikke gi god mening å oppstille dette som en egen målsetting.

5. Flaskehalsinntektene fra kraftutveksling skal styres av ACER i fremtiden

Henrik Bjørnebye: – Dette er misvisende.

– Flaskehalsinntektene er i denne sammenhengen inntekter som transmisjonssystemoperatørene, som Statnett, har på utenlandsforbindelsene. Det har vært en del debatt om hvordan de skal kunne brukes.

Allerede i elforordningen fra 2009, som er innlemmet i EØS-avtalen, var det regler om at disse inntektene primært skulle brukes til å sikre tildelt nettkapasitet eller sikre eller øke kapasiteten gjennom investeringer. Når disse målene var oppfylt, kunne inntektene brukes til andre formål som å redusere tariffgrunnlaget innenlands. Dette er videreført i den nye elforordningen fra 2019, som ennå ikke er innlemmet i EØS-avtalen.

Det nye i 2019-forordningen er så vidt jeg kan se først og fremst at transmisjonssystemoperatørene skal foreslå en metodikk for bruken av flaskehalsinntekter som skal godkjennes av ACER. Slik metodikk ble godkjent av ACER tidlig i 2021. Med forbehold om at jeg ikke har satt meg inn i metodikken i detalj, er inntrykket mitt at den antakeligvis ikke vil føre til endringer av vesentlig betydning på dette området. Det er uansett ikke dekkende for prosessen å si at flaskehalsinntektene nå skal styres av ACER.

6. Høyesteretts avgjørelse i ACER-saken betyr at Høyesterett mener det er grunn til å tro at ACER-tilpasning er grunnlovsstridig. Derfor bør den stilles i bero til rettsprosessen er avgjort

Henrik Bjørnebye: – Det er ikke riktig.

Høyesteretts kjennelse i ACER-saken gjaldt spørsmålet om organisasjonen Nei til EU hadde prosessuell adgang til å fremme saken til behandling. Etter at saken hadde blitt avvist av tingretten og lagmannsretten, ga et flertall i Høyesterett i plenum Nei til EU medhold i at søksmålet kunne fremmes for domstolene. Det innebærer at saken nå går tilbake til Oslo tingrett, som skal prøve realiteten i saken. Verken Høyesterett eller de øvrige instansene har så langt vurdert realiteten i saken. Høyesteretts kjennelse har ingen betydning for vurderingen av det materielle spørsmålet om tilslutningen til ACER-modellen var grunnlovsstridig.

<2°C: – Men det tyder på at Nei til EU kan ha en sterk sak?

– Nei, det er ingen sammenheng mellom den prosessuelle vurderingen av om søksmålet i det hele tatt kan fremmes, og den materielle vurderingen av om ACER-tilslutningen var grunnlovsstridig. Hvis vi først skal spekulere om utfallet av den materielle vurderingen, har det større interesse å se hen til Høyesteretts betenkning om EUs fjerde jernbanepakke. I den legger Høyesterett til grunn den generelle tolkningen som lovavdelingen i Justisdepartementet har tatt til orde for når det gjelder terskelen for lite inngripende myndighetsoverføring. Denne tolkningen vil nok også bli lagt til grunn i ACER-saken.

Så kan man si at ACER bygger på en annen konstruksjon enn den man har i jernbanepakken og at ACER-konstruksjonen må vurderes konkret. For egen del har jeg hele tiden ment at det var riktig å gi samtykke til ACER-tilknytningen ved alminnelig flertall etter Grunnlovens paragraf 26 annet ledd. Og jeg er styrket i troen på denne konklusjonen etter at Høyesteretts betenkning forelå.