Energi og klima: – Hva er egentlig energiunionen? Hvorfor trenger vi (eller noen) den?

Henrik Bjørnebye: – Det er summen av EUs energipolitiske målsetninger. Det vil si at det ikke er en egen union i rettslig forstand, men det er en merkelapp på en felles energipolitikk som blir stadig mer ambisiøs. Kjernen i den er at man søker å etablere ett felles EU-energimarked, både for kraft og gass, som skal ivareta hensyn til klima, forsyningssikkerhet, effektivitet og forbrukerbeskyttelse.

– Hvorfor vil EU opprette et indre energimarked?

 Foto: UiO

Navn: Henrik Bjørnebye
Stilling: Professor, Nordisk institutt for sjørett, Avdeling for petroleums- og energirett
Aktuell: Bjørnebye er spesialist blant annet innen Energirett, EU-rett og EØS-rett, og har skrevet bøker og vitenskapelige artikler om temaene.

– Fordi EU har en grunnleggende målsetning om et indre EU-marked for alle varer. Fra slutten av åttitallet begynte man også å se på elektrisitet og gass som varer som bør kunne omsettes over landegrensene uten hindringer. Etter hvert som EU har utviklet en felles energipolitikk er det dessuten viktig å sørge for en markedsutvikling som fremmer de ambisiøse klimamålsetningene som er vedtatt og som ivaretar forsyningssikkerheten og hensynet til forbrukerne.

Det er for eksempel viktig med en markedsregulering som legger til rette for innfasing av lokal, småskala fornybarproduksjon. Dessuten er det lagt til grunn at åpne og konkurransebaserte markeder hvor man deler på ressursene vil bidra til en samfunnsmessig rasjonell energisektor.

– Hva er den tredje energimarkedspakken? Hva er bakgrunnen for den, og hva innebærer den i korte trekk?

– Det er tredje generasjon av sekundærlovgivning i EU som tar sikte på å etablere dette energimarkedet. Den første pakken kom i 1996, den andre i 2003, den tredje, som vi diskuterer i Norge nå, kom i 2009. Vi kaller det en «pakke» fordi den består av to direktiver og tre forordninger. På gassiden er det et gassdirektiv og en gassforordning. På kraftsiden et el-direktiv og en el-forordning, og til slutt er det en egen forordning om etablering av ACER.

Lovgivningen i alle pakkene inneholder rettsregler som tar sikte på å åpne og integrere de nasjonale markedene i tråd med de overordnede målsetningene. De to første pakkene er allerede gjennomført i norsk rett. Det skapte lite offentlig debatt, fordi vi allerede har et avansert kraftmarked i Norge. Derfor lå vi klart i forkant, og de førte ikke til noen særlige endringer i nasjonal rett. Den tredje pakken er mer omfattende og detaljert, og den inneholder enkelte krav som får betydning for Norge.

Det er to forhold som har fått spesielt stor oppmerksomhet i Norge. Det første gjelder kravet om at hvert land må etablere en energiregulator som skal opptre uavhengig både av bransjeinteresser og myndigheter. Det andre er opprettelsen av ACER.

– Men dette ble altså vedtatt i EU i 2009. Hva har skjedd der siden?

– Mye. Det er blitt vedtatt omfattende kraftmarkedslovgivning på EU-plan i tiden etter 2009 i form av såkalte «network codes» som skal gjennomføre de overordnede reglene i denne tredje pakken. Dette er svært detaljerte regler på de fleste områder som har med nettregulering å gjøre. For eksempel regler om nettilknytning av kraftverk, systemdrift, flaskehalshåndtering og kapasitetsutnyttelse på mellomlandsforbindelser. I den danske språkversjonen snakker vi om 454 sider med regler. Disse er ennå ikke vurdert for innlemmelse i EØS-avtalen, og Stortinget vil måtte ta stilling til dem senere.

I tillegg fremmet kommisjonen i 2016 et svært omfattende lovforslag i «Clean energy for all Europeans»-pakken, den såkalte vinterpakken. Den reviderer mye av innholdet i tredje energimarkedspakke og tilknyttet lovgivning. Store deler av vinterpakken vil også være EØS-relevant lovgivning som må vurderes for EØS-innlemmelse. I og med at denne lovgivningen er så omfattende, er det vanskelig å si sikkert om norske interesser er tilstrekkelig godt ivaretatt før en har foretatt en grundig vurdering av alle detaljene. En slik vurdering må en komme tilbake til før denne nye lovgivningen skal vurderes for innlemmelse i EØS.

– Norge eksporterer mye gass til EU. Burde vi ikke diskutere gassdelen også?

– Infrastrukturen på norsk sokkel som transporterer gass fra felt til EU-land er det vi kaller oppstrøms gassrørledningsnett. Reglene om naturgass i den tredje pakken gjelder i all hovedsak ikke for slike ledningsnett. Derfor er ikke EUs gassmarkedslovgivning like relevant for oss.

– Hva er egentlig ACER, og hvilket problem er det ACER er ment å løse?

– Forkortelsen står for Agency for the Cooperation of Energy Regulators. Kort fortalt skal ACER fremme samarbeid mellom de nasjonale uavhengige regulatorene, som alle er representert i byrået. Videre skal ACER bidra ved videreutvikling av regelverk, gi ikke-bindende uttalelser på en del områder og overvåke EUs kraft- og gassmarked

Endelig har ACER myndighet til å fatte bindende vedtak på visse avgrensede områder. Det er denne siden av virksomheten vi er opptatt av i den norske debatten, for det er her spørsmålet om myndighetsoverføring oppstår.

Det er viktig å understreke at ACER ikke er noen alminnelig regulator eller ankeorgan. Man kan for eksempel ikke påklage avgjørelser fattet av nasjonale regulatormyndigheter til ACER. De områdene hvor byrået kan fatte vedtak gjelder enkelte saker der det oppstår uenighet mellom de nasjonale uavhengige regulatorene. ACER kan altså i disse tilfellene ses på som en slags tvisteløser i saker mellom nasjonale reguleringsmyndigheter.

Siden Norge ikke er EU-medlem, vil den norske uavhengige regulatoren få adgang til å møte uten stemmerett i ACER ved gjennomføring av den tredje energimarkedspakken. Det er lagt opp til en løsning hvor EFTAs overvåkningsorgan, ESA, formelt skal fatte vedtak overfor den norske regulatoren, på grunnlag av forslag til vedtak fra ACER.

– Mange er bekymret for at ACER kan bidra til å uthule hjemfallsretten. Hva tenker du om det?

– Spørsmål om hjemfall og offentlig eierskap har ikke noe med ACER å gjøre. Verken i tredje energimarkedspakke eller annen EU-sekundærlovgivning om energi ligger det føringer på eierskap til vannkraft eller andre energiressurser. Det henger nok dels sammen med at EU-traktaten og EØS-avtalen begrenser EU-institusjonenes adgang til å gi lovgivning om medlemsstatenes eiendomsrettslige ordninger, og dels at spørsmålet om eierskap til energiressurser også er sensitivt i de fleste EU-land. Det er derfor lite sannsynlig at det offentlige eierskapet vil bli lagt under press ved ny EU-sekundærlovgivning. Vi har opplevd at offentlig eierskap har vært under press tidligere, i den såkalte hjemfallssaken for EFTA-domstolen, men det var på grunnlag av etablerings- og kapitalreglene i EØS-avtalens hoveddel. Disse reglene vil gjelde så lenge vi er medlem av EØS.

– Men vi har altså et nordisk kraftmarked som fungerer fint uten noe organ som ACER. Hvorfor trenger EU noe sånt?

– Det nordiske kraftmarkedet har utviklet seg som et frivillig samarbeid mellom de relevante nordiske aktørene uten at man har oppstilt så mange krav ovenfra i lovgivningen. EU har valgt en annen tilnærming for å etablere et felles marked ved å oppstille detaljerte krav i EU-lovgivningen som alle medlemsstatene må forholde seg til. Det har ført til at man også har etablert nye felles institusjoner, som ACER.

Suksessen med det nordiske kraftmarkedet viser vel at det i alle fall på regionalt nivå ikke har vært nødvendig med et organ som ACER. Hvorvidt det er strengt nødvendig med et slikt organ for å etablere et EU-energimarked har jeg ikke noe helt klart svar på. Samtidig søker man altså her å integrere energimarkedene i 28 land, samt EFTA-statene. Da høres det ut som en fornuftig løsning å legge til rette for samarbeid og tvisteløsning mellom nasjonale regulatorer gjennom en egen institusjon som ACER.

– Hva er en RME, og hvorfor snakker alle om det?

– RME står for Reguleringsmyndigheten for energi. Det er en egen enhet i NVE som etableres som følge av kravene i tredje energimarkedspakke. EU krever opprettelse av en uavhengig regulator som ikke skal kunne instrueres av øvrige myndigheter. Dette organet skal ha ansvaret for visse oppgaver i markedet, og skal dessuten samarbeide med de uavhengige reguleringsmyndighetene i andre medlemsland og med ACER.

Man plukker altså en enhet ut av det tradisjonelle forvaltningshierarkiet, krever uavhengighet nasjonalt, og samtidig nært samarbeid med tilsvarende enheter i andre EU-land. Da er det viktig å spørre: Hvilke oppgaver skal RME egentlig utføre? Der har norske myndigheter foreslått en minimumsløsning hvor regulatoren skal utføre de oppgavene som pakken krever, men heller ikke mer.

Det innebærer i praksis at RME vil ha tilsynsansvar for selve markedet for omsetning av kraft over eksisterende infrastruktur. I den sammenhengen særlig reguleringen av nettselskapenes virksomhet. RME skal blant annet tildele og følge opp omsetningskonsesjonene. For eksempel sørge for at nettselskapene opptrer nøytralt og ikke-diskriminerende overfor alle kunder, regulere nettselskapenes inntekter, og så videre.

Det betyr samtidig at vesentlige energipolitiske spørsmål blir liggende igjen i den alminnelige forvaltningen som norske myndigheter kan instruere, altså i den gjenværende delen av NVE, i OED og i regjeringen. Det gjelder for eksempel alle vannkraftkonsesjoner, konsesjoner til andre energianlegg som vindkraft, nye nettanlegg og utenlandskabler.

Det skal også opprettes et eget, uavhengig klageorgan som behandler klager på vedtak fattet av RME. Berørte parter som er uenige i RMEs vedtak kan altså påklage vedtaket til et uavhengig nasjonalt klageorgan, og ikke til ACER som ikke har myndighet på dette området.

– Og hva er ENTSO-E?

– Det er et samarbeidsorgan der alle transmisjonssystemoperatørene, altså de selskapene som driver sentralnettene, i kraftmarkedene i EU og EØS deltar. Disse aktørene har sentrale funksjoner i kraftmarkedet ved at de gjerne har et overordnet ansvar for å ivareta leveringssikkerheten. Det gjør de ved å sikre at det er balanse mellom den kraften som mates inn i nettet og den kraften som etterspørres ut av nettet. I Norge er Statnett såkalt systemansvarlige nettselskapet, og deltar derfor i ENTSO-E.

I motsetning til ACER, har ikke ENTSO-E noen myndighet til å fatte vedtak med bindende virkning overfor andre aktører. De har derimot en viktig oppgave i å utarbeide utkast til network codes, som formelt vedtas av Kommisjonen. ENTSO-E kan med andre ord ikke vedta lovgivning, men i praksis er de med på å utvikle ny sekundærlovgivning, og organet har derfor en viktig funksjon..

– Det blir mange regler etter hvert?

– Ja, regelverket er i ferd med å bli svært omfattende og detaljert. Vi har altså de generelle og sektoruavhengige reglene i EU-traktaten og EØS-avtalens hoveddel, kombinert med en rekke direktiver og forordninger på energi- og miljøområdet, som igjen nå blir supplert av network codes i form av kommisjonsforordninger. I disse sistnevnte nettreglene er det dessuten lagt opp til at det skal utvikles en rekke metodikker på teknisk kompliserte områder. Det er grunn til å spørre om denne reguleringsteknikken, med så omfattende og detaljorientert regelverk på sentralt nivå som skal gjelde for så mange forskjellige land og markeder, er hensiktsmessig. Selv er jeg skeptisk til denne siden av utviklingen, men det er for tidlig å si i hvilken utstrekning den vil lykkes.

Tatt i betraktning disse omfattende reglene som må vurderes for innlemmelse i EØS på et senere tidspunkt, synes jeg den norske debatten har fokusert for mye på ACER og for lite på de reglene som skal regulere markedet i fremtiden. Jeg mener at spørsmålet om hva som følger av disse detaljerte EU-reglene som ACER og andre skal håndheve er et mye viktigere spørsmål enn hvilket organ som skal håndheve dem.

– På hvilke områder vil ACER kunne ta beslutninger som strider mot norske myndigheters ønsker eller politikk? Kan de pålegge Norge å bygge kabler?

– ACER kan ikke pålegge Norge å bygge kabler. Kabler bygges etter en prosess der aktører som Statnett vurderer behovet for og økonomien i prosjekter, og søker myndighetene om konsesjon for å eie og drive en eventuell utenlandsforbindelse. OED er konsesjonsmyndighet for slike utenlandsforbindelser, og ACER har ingen myndighet i konsesjonsvurderingen.

Dersom de nasjonale reguleringsmyndighetene på hver side av kabelen ikke kommer til enighet om hvilke regler som skal gjelde for bruken av kabelen, kan derimot ACER, og da ESA for Norges del, på enkelte vilkår treffe vedtak som gjelder kapasitetsutnyttelsen. Et slikt vedtak må i så fall fattes på grunnlag av de EU-reglene som gjelder for kapasitetshåndteringen på slike utenlandsforbindelser. En kan ikke utelukke at et slikt vedtak kan gå på tvers av norske ønsker og interesser. Da gjelder imidlertid spørsmålet altså ikke utbygging eller ikke, men heller utnyttelse av en forbindelse som skal bygges.

Det er også viktig å være klar over at EU-traktaten og EU-domstolspraksis begrenser EU-institusjonenes adgang til å delegere myndighet til EU-byråer. Selv om vi ikke kan utelukke at ACERs myndighet blir utvidet over tid, slik det for eksempel er foreslått i vinterpakken, kan derfor ACER aldri fullt ut erstatte nasjonale regulatorer. Byrået vil for eksempel ikke få myndighet til å gi konsesjoner for utbygging av nye nettanlegg ut i fra brede skjønnsmessige vurderinger på samme måte som nasjonale reguleringsmyndigheter.

– Sett at ACER gjør et vedtak som er klart i strid med norske interesser. Hvilke anke-/klagemuligheter har Norge?

– Når det gjelder Norge skal avgjørelsen altså ikke fattes av ACER, men av ESA. ACER sender utkast til ESA, som formelt fatter vedtak overfor RME, som deretter må iverksette vedtaket nasjonalt.

Dersom norske myndigheter skulle være uenige i ESAs vedtak, kan man prøve gyldigheten av vedtaket ved å bringe saken inn for EFTA-domstolen. For EU-landenes del er det opprettet et eget klageorgan under ACER, og saker kan videre bringes inn for EU-domstolen.

– Vil det være mulig for Norge å skjerme strømpriser/subsidiere strøm til for eksempel kraftkrevende industri?

– Offentlig subsidiering av strømpriser vil i utgangspunktet utgjøre statsstøtte i strid med statsstøttereglene i EØS-avtalens hoveddel. Slik støtte kan bare godtas dersom ESA gir fritak i medhold av detaljerte retningslinjer for støtte til energi- og miljøtiltak. Disse reglene gjelder uavhengig av om vi innlemmer tredje energimarkedspakke i EØS-avtalen eller ikke.

– Hva skjer hvis vi sier nei til ACER?

– Hvis Norge takker nei til tredje energimarkedspakke, helt eller delvis, vil det innebære at vi bruker den såkalte reservasjonsretten i EØS-avtalen, ofte kalt «vetoretten». Den har vi aldri brukt før. Formelt sett vil da et mulig mottiltak fra EUs side være at de relevante delene av det aktuelle vedlegget i EØS-avtalen midlertidig settes ut av kraft, altså at de aktuelle delene av energilovgivningen settes ut av kraft. Reglene i EØS-avtalens hoveddel vil fortsatt gjelde.

Det er vanskelig å overskue konsekvensene av en slik prosess, men det vil i alle fall føre til mye usikkerhet for alle berørte aktører. I ytterste konsekvens kan man jo også tenke seg at EØS-reservasjoner på et område på sikt også kan få betydning for EØS-samarbeidet på andre områder. Det er imidlertid et politisk spørsmål mer enn et rettslig, og vanskelig å si noe sikkert om. Derfor må man tenke svært grundig gjennom et slikt valg, og ha veldig gode grunner for å gjøre det.

Jeg mener at man bør se an utviklingen fra pakke til pakke. Etter mitt syn, er det ikke tilstrekkelig grunn til å bruke reservasjonsretten mot tredje energimarkedspakke. Så får man heller gjøre en ny og grundig vurdering når senere lovgivning, som network codes og vinterpakken, skal vurderes for innlemmelse i EØS.