Så langt har Norge drevet symbolpolitikk innenfor energi-, klima- og miljøfeltet. Kortsiktige økonomiske interesser – også samfunnsmessige – har fått overstyre hensynet til jorden og livet til de kommende generasjoner.

Men folket – ikke minst de unge – er i ferd med å våkne. Det merker politikerne. Et stort alvor er i ferd med å «sette seg» i klimadebatten. Nå sitter strategene i alle politiske partier og snekrer partiprogram og løfter til velgerne frem mot stortingsvalget i 2021. Velgerne skal beroliges. Men én ting vet vi allerede: De løfter og programerklæringer som måtte bli avgitt, vil være helt utilstrekkelige for å få til en nødvendig omstilling.

Vi er inne i en utvikling som menneskeheten aldri tidligere har opplevd, med dyptgripende og akselererende endringsprosesser. Dette stiller samfunnet overfor radikalt nye krav til tenkemåte, virkemidler og løsninger. Klima- og miljøfeltet fremstår i dag som et dysfunksjonelt politikkområde, der politikere og partier – så langt – har vært ute av stand til å korrigere egen kurs. Man skal derfor ikke forundres over at mange ser behovet for å trekke i nødbremsen – der bruken av nødbremsen vil involvere rettsstaten, den tredje statsmakt. Kan domstolene ut fra gjeldende konstitusjonelle og folkerettslige normer, bremse utviklingen? Er en slik intervensjon fra domstolene på et politikkområde forenelig med domstolenes rolle? Er den juridiske metode som er domstolenes arbeidsverktøy egnet for dette?

Den juridiske metode

Domstolenes arbeidsmetode er å analysere et konkret rettstilfelle ut fra relevante lover og forskrifter, rettspraksis og annen praksis, juridisk teori mv., med sikte på å finne frem til den rettslige løsning som har de beste grunner for seg. De kilder man her søker kalles rettskilder. I metoden er det – selvsagt – også rom for sunn fornuft. Målet vil alltid være å søke en løsning som fremstår som rasjonell og velbegrunnet – tilpasset omstendighetene. Det som er metodens svakhet – men som samtidig har vært avgjørende for legitimiteten – er at avgjørelsen forankres i etablerte rettssetninger, med andre ord rettskildefaktorer fra fortiden. I en tid hvor kreftene beveger samfunnet i andre retninger, vil retten og dermed rettsutviklingen, kunne bli hengende etter. Lover, rettsavgjørelser, politiske vedtak og ikke minst tilnærming og tenkemåter, vil utspringe av samfunnsforhold som er grunnleggende annerledes enn dagens – og som i yttertilfellene ikke lenger eksisterer. Som rettesnor vil slike rettskildefaktorer være utjenlige. Dommere som er opphengt i slik tradisjonell tenkning vil lett gå seg vill.

Domstolenes kontrollfunksjon

I mange land – også i Norge – er domstolene tildelt oppgaven med å kontrollere at myndighetene holder seg innenfor sine fullmakter og ikke misbruker makten. Denne kontrollfunksjonen kan utledes av Grunnloven, den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, eller utspringe av etablert praksis. I Norge har man også en 200-års sedvane for dette.

Domstolskontrollen innebærer at politiske vedtak kan overprøves. I den forbindelse oppstår spørsmålet om hvor inngående en slik kontroll skal være. Dette vil kunne bero på omstendighetene, ikke minst viktigheten av de rettigheter og prinsipper vedtaket skal vurderes opp mot. På mer perifere områder – også de utpreget politiske – har myndighetene vært innrømmet en «skjønnsmargin» – en begrenset adgang til på egenhånd å avgjøre inngrepets omfang, opp mot de påberopte rettigheter/bestemmelser det gjelder. Spørsmålet i dag er hvor langt dette kan gjelde i klimapolitikken.

Myndighetenes «skjønnsmargin» er en lite definert størrelse. Den kan, ukritisk brukt, fungere som røykteppe for statsvennlige holdninger i domstolen.

Myndighetenes «skjønnsmargin» er påberopt i saker hvor domstolene overprøver myndighetene på klima-, energi- og miljøfelt. Slike saker kan sette tradisjonelle juristholdninger på prøve, både når det gjelder «statsvennlighet» og når det gjelder evnen til å tilpasse rettsdannelsen i en ny tid.

To nylige avsagte rettsavgjørelser – en i Nederland og en i Norge – belyser domstolenes dilemma.

Urgenda-dommen i Nederland

I en dom av 20. desember 2019 påla nederlandsk høyesterett den nederlandske staten å redusere klimagassutslippene med 25 prosent, sammenlignet med 1990. Det rettslige grunnlaget for denne avgjørelsen var den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) art.2 (retten til liv) og art.8 (retten til privatliv og hjem), jfr. art.13, som pålegger staten å iverksette tiltak som sikrer disse rettighetene.

I saken hadde nederlandske myndigheter lagt seg på et lavere ambisjonsnivå enn 25 prosent, samtidig som man anførte at det oppståtte etterslep ville bli innhentet i 2030. Dette holdt ikke, mente retten, myndighetene hadde ikke gjort nok. De hadde heller ikke holdbare argumenter for sitt standpunkt. Høyesterett fant at innbyggernes rettigheter i henhold til art.2 og 8 dermed var krenket.

Dommen fra Nederland representerer noe prinsipielt nytt når det gjelder beskyttelse mot klimaskader. Hverken EMK art.2 eller art.8 har vært anvendt på denne måten i sammenheng med utslipp av klimagasser. Det var for øvrig risikoen for fremtidig tap av liv og skade på eiendom som utløste beskyttelsen gjennom disse to bestemmelsene.

Domstolen i Nederland har vært fremoverlente. Nederland har ingen miljøbestemmelser som den norske grunnloven §112, men domstolene benyttet det man hadde for hånden – EMK art.2 og art.8, konvensjonsbestemmelser som opprinnelig har vært innrettet mot helt andre forhold. Jurister vil si at det er foretatt en dynamisk fortolkning av EMK, tilpasset den virkelighet vi opplever i dag. Dette er hva dyktige dommere kan gjøre, når «nødbremsene» utløses for nederlandsk klimapolitikk. Det er også tradisjon for en slik tilnærming til EMKs bestemmelser i den europeiske menneskerettighetsdomstolen – EMD.

Borgarting lagmannsretts dom av 23. januar 2020 – «klimasøksmålet»

Dette søksmålet gjelder som kjent regjeringen Solbergs tildeling av boretillatelser i Barentshavet ved kgl.res. av 10. juni 2016. Greenpeace og Natur og Ungdom m.fl. har saksøkt staten, med påstand om at boretillatelsene kjennes ugyldige som stridende mot Grunnlovens §112 og EMK art.2 og 8, jfr. Grunnloven §§93 og 102.

Borgarting lagmannsrett valgte ved dom av 23. januar 2020 å forkaste miljøorganisasjonenes anke. Dommen er både interessant og avslørende. Den uttrykker konservative juristers tenkemåter og jussens dilemma.

Borgarting lagmannsrett har foretatt en omhyggelig gjennomgang av Grunnloven §112s tilblivelse, og er kommet til – som tingretten – at bestemmelsen er en rettighetsbestemmelse. Dette er av mange beskrevet som en betydelig seier for miljøorganisasjonene. Det er likevel et spørsmål om ikke lagmannsretten her slår inn åpne dører. Det har ikke vært særlig tvilsomt at Stortinget i 2014 – i erkjennelse av miljøvernets menneskerettslige karakter – valgte å tydeliggjøre bestemmelsen om en forpliktelse for staten – og som en menneskerett for den enkelte. Regjeringsadvokaten har valgt å bestride dette gjennom en ytterst vidløftig og uholdbar argumentasjon som ikke førte frem, hverken i tingretten eller lagmannsretten. Det kan reises spørsmål om denne argumentasjonen fra hans side har vært taktisk motivert, ut fra et ønske om å «skremme» retten. Etter også å ha gitt miljøorganisasjonene medhold i at skadevirkninger som følge av forbrenning av eksportert olje og gass skal omfattes av bestemmelsen, og at det her er slik risiko, abdiserer lagmannsretten. Den etablerer en «terskel» for anvendelse av §112, og slår fast at denne terskelen må være «forholdsvis høy». Synspunktet forsterkes ytterligere når lagmannsretten i tillegg innfører «skjønnsmargin»; det slås således fast at domstolene skal vise «tilbakeholdenhet» med å overprøve myndighetene.

Ved hjelp av to ytterst upresise begreper – «terskel» og «skjønnsmargin» som tas i bruk uten noen egentlig begrunnelse og i tillegg benyttes kumulativt – avstår retten fra noen reell overprøving av de vedtak søksmålet gjelder. Rettsanvendelsen innhylles i tett tåke, eller for å si det slik: det retten gir med den ene hånden, tar den igjen med den andre. Den går ellers langt i å beskrive en virkelighet, der leting, produksjon og eksport av olje og gass hevdes ikke å ha miljøkonsekvenser. Tro det den som vil.

Borgarting lagmannsretts drøftelse munner ut i denne konklusjonen:

«Lagmannsretten vil understreke at det er særlig når utslipp også fra forbrenningen tas med, at de klimamessige konsekvensene kommer på spissen. Terskelen for å konstatere brudd på Grunnloven §112 er imidlertid høy, og det er tale om samfunnsøkonomiske og politiske avveininger som det løpende tas stilling til i Stortinget, og som ligger i kjerneområdet for hva domstolene bør være tilbakeholdne med å overprøve».

Sluttbemerkning

Rettsstatens hovedoppgave er å beskytte borgerne. Et effektivt vern av miljøet innebærer at grensene mellom det tillatte og forbudte må gås opp på nytt og at rettskildene – domstolenes arbeidsverktøy – må vektes og avstemmes ut fra en erkjennelse av hvilke interesser som nå står på spill. Ikke minst er det behov for en langt mer inngående kontroll med myndighetshandlinger – og andre handlinger – som vil ha negative miljøkonsekvenser.

Dommen fra Borgarting er nedslående lesning. Høyesterettsdommen i Nederland forteller hvilken viktig rolle domstolene kan spille når retten ser sitt ansvar.

Skulle Høyesterett følge i lagmannsrettens spor, er det ikke bare en fallitterklæring. En slik dom vil samtidig – etter min oppfatning – tjene som gravskrift over den norske rettsstaten.