Høyesterett har med svak begrunnelse nektet landets innbyggere beskyttelse under Grunnloven § 112 første ledd. Den avgjørelsen kan man ikke gjøre noe med.

Høyesterett har også nektet borgerne beskyttelse under Den europeiske menneskerettskonvensjon. Det kan man gjøre noe med. Klimasaken bør til Strasbourg.

Hovedkonklusjonen i dommen fremgår av dommens punkt 142 annet punktum:

“For at domstolane skal kunne setja til side eit lovvedtak av Stortinget, må Stortinget grovt ha sett til side pliktene sine etter §112 tredje ledd.”

Med denne tolkning – som i tillegg presiserer at terskelen for domstolsinngrep skal være “svært høy” (3. punktum, punkt 142), er det underliggende budskapet fra Høyesterett til landets domstoler: “Hold fingrene fra fatet! La politikerne håndtere klimaendringene og klimapolitikken.”

Et juridisk hærverk

Jeg opplever Høyesteretts behandling av Grunnlovens miljøbestemmelse som juridisk hærverk, en nærmest brutal nedbrytning av bestemmelsen, for å nøytralisere rettsvirkningene mest mulig. Hva som måtte være igjen i et teoretisk og rettsvitenskapelig perspektiv, er én ting. Forhåpentligvis er det noen lyspunkter. Hva den vil kunne bety i det praktiske rettsliv, er imidlertid noe helt annet.

Her er staten og andre skadevoldere gjennom dommen gitt så mye å spille på, at miljøbestemmelsen i Grunnloven har tapt sin selvstendige betydning som rettsgrunnlag. Dette gleder selvsagt staten.

Som prof.dr.juris Øyrehagen Sunde har pekt på i et innlegg i Rett24, kunne Høyesterett – om den ville – ha kommet til et annet resultat, det ser man av premissene. Eksempelvis har retten (punkt 140) funnet tydelige spor i forarbeidene om at bestemmelsen skulle gi rettigheter til den enkelte. Likevel viker Høyesterett tilbake for å utvikle dette videre, slik tingretten og lagmannsretten hadde gjort. Hvorfor, kan man spørre. I dommens punkt 141 forsøkes gitt et svar:

“På den eine sida tilseier openberre rettstatsomsyn at domstolane skal kunne setja grenser også for eit politisk fleirtal når det er tale om å verne grunnlovsfesta verdiar. På hi sida inneber avgjerder i saker om grunnleggjande miljøspørsmål politiske avvegingar og breiare prioriteringar. Demokratiomsyn talar difor for at slike avgjerder blir tekne av folkevalde organ, og ikkje av domstolane”.

Henvisningen til “demokratiomsyn” er ikke forsøkt utdypet. Som kjent er rettsstaten, menneskerettighetene og demokratiet gjensidig avhengige av hverandre, som sider av samme sak. Høyesterett har gjennom snart 200 år overprøvet vedtak i Stortinget, og da med en alt annet enn “svært høy” inngrepsterskel. Så hvorfor ikke i en sak som gjelder menneskehetens fremtid? Høyesterett synes for øvrig å mene at spørsmålene i saken ikke egnet seg for domstolsprøving på grunn av sin kompleksitet. Men når ble kompleksitet et premiss som avskjærer domstolsprøving?

Høyesterett utøver politikk

Går man dypere ned i dommen er det flere forhold som springer i øynene. For det første har Høyesterett sviktet sin oppgave som utvikler av retten, en helt sentral oppgave for landets høyeste domstol. Med utgangspunkt i sakens faktum skal retten avstemme og ikke minst harmonisere de ulike rettskildene – bestemmelsens ordlyd og formål, forarbeider, rettsavgjørelser, teoriuttalelser osv. Denne prosessen er i dette tilfellet nærmest blitt kortsluttet, og da med en avsluttende betraktning om at klimaspørsmål bør overlates til politikerne fordi dette er politikk. Men er ikke forholdet stikk motsatt – at det her er Høyesterett som utøver politikk?

Når «demokratiomsyn» – uten nærmere redegjørelse av hva som måtte ligge i dette begrepet – anføres som hovedgrunn for ikke å la § 112 tjene som skranke, er dette et politisk utsagn. Problemet er da at man setter bestemmelsens ordlyd til side. “Demokratiomsyn» er altså ingen begrunnelse. Når forarbeidene videre beskriver bestemmelsen som en menneskerett, er poenget – kjennetegnet – at den skal kunne påberopes mot et stortingsflertall, noe altså Høyesterett ikke ønsker. Fortsatt uten annen begrunnelse enn «demokratiomsyn». Dette er å opptre politisk.

Selve tolkningsresultatet – at bestemmelsen bare kan påberopes ved grove pliktovertredelser etter §112 tredje ledd – er også oppsiktsvekkende av en annen grunn: Det er uforenelig med ordlyden i §112 første ledd som slår fast at “Enhver har rett til et miljø som sikrer helsen, og til en natur der produksjonsevne og mangfold bevares…”

Høyesterett har rett og slett satt strek over det som måtte følge av ordlyden, til fordel for et hjemmesnekret, uskrevet og uklart kriterium – et synlig uttrykk for at Høyesterett har rotet seg ut på viddene.

Utilstrekkelig og uriktig om menneskerettighetene

Endelig har Høyesterett foretatt en åpenbart utilstrekkelig og uriktig vurdering av de menneskerettslige sider ved bestemmelsen. Den er i forarbeidene beskrevet som en menneskerett, noe som gjenspeiles i ordlyden – “Enhver har rett til…..” I det internasjonale perspektivet har Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) etablert en særskilt beskyttelse av miljøet gjennom Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) art. 2 (retten til liv) og 8 (retten til privatliv), i Grunnloven også inntatt som §93 og §102.

Det pågår for tiden en rivende internasjonal rettsutvikling i klimasaker, der utviklingen under EMK er særlig viktig for Norge. Dommen i nederlandsk høyesterett fra 2019 i Urgenda-saken er et varsel om dette. Den forteller samtidig at Norges Høyesterett er på ville veier, noe Høyesterett avfeier med at dommen fra Nederland, som nettopp bygger på EMK art. 2 og 8, jfr. art 13, er “uten overføringsverdi“. Det er ikke første gang Norges Høyesterett trår feil i forhold til EMK. Denne gang overser man at klimasituasjonen i Nederland – som vil være sammenfallende med klimasituasjonen i Norge – allerede i utgangspunktet ble funnet å representere en krenkelse av EMK art. 2 og 8, og derfor utløse en tiltaksplikt for Den Nederlandske Staten, jfr. art. 13. Denne plikten var ikke oppfylt. Norge ligger vesentlig dårligere an når det gjelder å begrense utslippene av klimagasser, men i motsetning til Nederland er det i klimasaken ikke spørsmål om reduksjon av utslipp, men en økning av utslipp gjennom tildelte boretillatelser, som igjen utløser produksjon, salg og forbrenning av fossile produkter.

Høyesterett har bommet på jussen. Det vil vi få vite mer om, dersom klimasøksmålet går videre til Den europeiske menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg – og der bør denne saken behandles.

Høyesterettsdommerne og Staten

I årene etter 2. verdenskrig har Staten inntatt en stadig mer dominerende rolle i det norske samfunnet. Disse endringene i maktforholdene er dels et resultat av samfunnsutviklingen og en villet politikk fra Stortingets side, dels kan underliggende statlige interesser og krefter ha vært virksomme og selvforsterkende på egen hånd. Mye er sagt og skrevet om dette.

Innenfor denne virkeligheten er det viktig også å ha et våkent blikk for hvordan rettsstaten fungerer. Rekrutteringen til domstolene inngår i dette. Når det gjelder rekrutteringen til Høyesterett, har det fra akademia og advokatstanden vært reist kritikk mot at sentrale statlige maktbaser som Justisdepartementets lovavdeling, regjeringsadvokatembetet og sentralforvaltningen samtidig er rekrutteringsbase for vår høyeste domstol. Også riksadvokatembetet og påtalemyndighetene er en del av dette bildet, uten kanskje de samme sterke betenkeligheter. Som tidligere styreleder av Den Norske Advokatforening og senere også av Den Norske Advokatforeningens rettssikkerhetsutvalg, var jeg med å målbære denne kritikken på 90-tallet. Svaret på kritikken ble en økende rekruttering av advokater til Høyesterett, gjerne fra de større forretningsfirmaene i Oslo. Det har vel vist seg at flere av disse firmaene har hatt mangeårige og sterke klientforhold til Den Norske Stat. Spørsmålet er derfor om situasjonen – som jeg fortsatt mener er svært uheldig – er noe særlig endret fra 90-tallet.

Disse betenkelighetene melder seg på nytt ved lesning av plenumsdommen. Er det gårsdagens jurister som rekrutterer vår høyeste domstol?

I en sak som på den ene side gjelder menneskehetens behov for å unngå en klimakrise, og på den andre side nasjonen Norges kortsiktige økonomiske interesser knyttet til produksjon av gass og olje, har Høyesterett – med en ytterst tynn og tvilsom begrunnelse – falt ned på et resultat som ikke bare gir staten adgang til å fortsette den skadelige virksomheten, men også med formuleringer som i praksis avskjærer muligheten til å reise klimasøksmål i fremtiden. Selv ikke grove saksbehandlingsfeil tillegges betydning.

22. desember 2020 var ingen god dag for rettsstaten. Ikke for Høyesterett heller.